ARTIGO

 »  O CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIVENCIÁRIA E SUA DEFESA EM JUÍZO EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE
    FINANCEIRA DA EMPRESA - Por Zelmo Simionato

Atualmente as empresas brasileiras, especialmente as de médio porte, estão sendo alvo de verdadeira asfixia tributária, uma vez que não podem contar com as benesses do regime das pequenas e micro-empresas, tampouco possuem o fôlego dos grandes conglomerados, assim que expostas a uma carga tributária que chega a ser vexatória. Em recente entrevista [1] o atual Presidente da Associação Comercial de São Paulo, Guilherme Afif Domingos chegou a afirmar que diante da atual carga tributária existem empresas que estão tomando empréstimo para fazer frente às suas obrigações fiscais e mais, que esta situação está sendo perpetuada pela Reforma Tributária como está sendo imposta pelo Governo.

Diante desse quadro, muitos empresários têm sofrido ações penais no âmbito da Justiça Federal pela falta de recolhimento de contribuições previdenciárias, já que a simples falta de recolhimento dos encargos previdenciários é crime, capitulado como Apropriação Indébita Previdenciária, cujas modificações ao artigo 168 do Código Penal Brasileiro foram introduzidas pela Lei n.º 9.983 de 14 de julho de 2000, sendo acrescentado o artigo 168-A, que assim dispõe:

“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. 

 § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais”.

Vieram então os Programas de Recuperação Fiscal – REFIS I e II, respectivamente, instituídos pelas Leis n.ºs 9.964/2000 e 10.684/2003, foram muitas vezes a salvação dos empresários e gestores das empresas a que nos referimos, pois estabeleciam, a exemplo de leis anteriores, a suspensão da punibilidade quando havia adesão da empresa devedora aos programas de recuperação criados com o parcelamento do débito e enquanto este estava sendo pago, bem com ocasionando a extinção da punibilidade quando do seu integral pagamento.

Mas diante da estagnação de nossa economia, com projeção de crescimento do PIB de apenas 0,6 %, muitas vezes o empresário se vê compelido a optar pelo não pagamento ou atraso de alguns impostos a fim de conseguir manter abertas suas portas, chegando mesmo a interromper os pagamentos do parcelamento.

Assim, mesmo as pessoas jurídicas que se enquadraram no último Refis, estão sujeitas ao desenquadramento, bastando que deixem de pagar as parcelas por três meses consecutivos ou seis meses alternadamente, o que primeiro ocorrer, o que remete novamente seus sócios e gestores ao alcance da lei penal e da responsabilização pelo crime de apropriação indébita previdenciária. O mesmo ocorre com aquelas contribuições previdenciárias devidas pelos empregados, descontadas e normalmente recolhidas pelo empregador (art. 168-A, §1º, Inc. I do CP), pois a lei tributária não permite seja este tipo de débito parcelado

Muitas têm sido as teses esposadas pelos juristas brasileiros na defesa desses empresários e gestores, mas uma que nos chama a atenção é a da inexigibilidade de conduta diversa por ocorrência de dificuldades financeiras de forma a acarretar a total impossibilidade de recolhimento dos tributos sob comento, a qual, aliás, igualmente tem sido admitida por nossos Tribunais [2] com a absolvição dos empresários que assim foram forçados a agir.

Com efeito, a singela alegação de que a empresa não possui condições financeiras para fazer frente às suas obrigações fiscais, aliás, importantíssimas para o país e para a sociedade como um todo, não basta para elidir eventual condenação pelo crime de apropriação indébita previdenciária. Em primeiro lugar há necessidade de que esta situação financeira precária seja real e extrapole os limites razoáveis de previsibilidade da tormentosa atividade empresarial, ou seja, a dificuldades financeiras todos estamos sujeitos, mas se houver um descompasso entre o que seria previsível e a realidade de modo a fragilizar por demais as finanças de uma empresa, então entendemos que não há como se punir o crime de apropriação indébita previdenciária. Em segundo lugar, esta situação de descompasso financeiro deve estar ou ser devidamente comprovada na regular instrução penal, o que infere sejam apresentadas em juízo provas muito mais robustas do que o mero depoimento de testemunhas, havendo, em nosso sentir, a necessidade de regular escrituração contábil a demonstrar de maneira cabal as dificuldades atravessadas pela empresa.

Esse alento, é bom que se diga, não pode e não deve representar, contudo, um salvo-conduto aos empresários e gestores para que pautem seus negócios pela absoluta falta de recolhimento das importantíssimas e necessárias contribuições previdenciárias, até porque, trata-se de tema ainda tormentoso a demandar maior pacificação da jurisprudência brasileira.

O autor é advogado em São Paulo; mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

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